정당방위
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작성자 천안장애인성폭력상담소 조회 86회 작성일 23-04-19 17:02본문
1. 개요[편집]
형법 제1편 총칙 제2장 죄 제1절 죄의 성립과 형의 감면 형법 제21조(정당방위) ① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다. ② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황(情況)에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. ③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다. [전문개정 2020. 12. 8.] |
형법상 정당방위란 '현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위'다. 개인이 스스로를 방위하는 것을 허용하는 자기보호의 원리와, '법은 불법에 양보하지 않는다'는 법질서 수호의 원리가 입법 취지이다.
후술하는 정당방위의 성립 요건을 갖춘 행위라면, 얼핏 봤을 때 범죄인 것 같아도, 위법하지 않게 된다. 가령 정당방위로 상해를 가했을 경우, 이는 상해죄에 해당한 행위가 되지만, 그 상해를 위법한 행위로 보지 않겠다는 것이다. 이를 위법성조각사유라 한다. 즉, 특별한 상황을 참작하여 무죄를 선언하겠다는 것이다.
정당방위의 바리에이션은 교통안전행위부터 폭행, 극단적으로는 살인까지 매우 다양하다. 도와주고 누명쓰기 문서에 나와 있는, 타인의 방어를 위한 행위도 원칙적으로 정당방위에 포함된다.
정당방위는 원래는 범죄여야 할 행위를 에외적으로 범죄가 아니라고 국가가 선언하는 것이므로 보통 수사가 필요하다. 왜냐하면 사람을 팼으면 99%는 폭행죄가 성립하나 ’1%인이 상황에서만큼은 정당했다‘라는 것을 수사를 통해서 밝혀내야 하기 때문이다.
정당방위가 인정될 경우 불법행위가 아니게 되므로 보통 민사책임도 면제된다.
총기휴대가 금지되고 치안이 안정된 한국의 경우 정당방위의 범주가 굉장히 까다로워서 상대방에게 반격해도 쌍방으로 처벌받게 된다. 이에 대한 비판 역시 큰데, 아래에서 자세히 서술한다.
2. 정당방위의 법적 요건[편집]
2.1. 정당방위[편집]
형법 제21조 |
① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익(法益)을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다. |
정당방위로 인정받기 위해서는 ①침해의 현재성 ②침해의 부당성 ③자기 혹은 타인의 법익 보호 ④침해의 인격성 ⑤상당한 대응의 5가지 조건을 모두 만족해야 한다. 정당방위는 강력한 위법성조각사유가 되는 대신, 아래의 요건을 모두 충족시켜야만 한다. 단 하나라도 빠진다면 정당방위로 인정받지 못한다. 즉, ①&②&③&④&⑤ 모두 만족해야 정당방위로 인정받을 수 있다는 말이다. 대부분 ①과 ⑤에서 논란이 일어난다. 자세한 내용은 후술.
2.1.1. 침해의 현재성[편집]
상대방으로부터의 공격이 현재 있어야 한다. 즉 '어제 너에게 구타를 당했다. 그러므로 오늘 내가 반격해도 정당방위이다.' 혹은 '너는 틀림없이 내일 나를 폭행할 것 같다.'라는 이유로 정당방위를 행사할 수 없는 것이다. 정당방위의 핵심적 요건이며, 대부분의 보복행위가 위법성조각사유 요건을 갖추지 못하는 이유다. 즉, 상대방의 공격을 제압하고 나면, 더 이상 현재성이 인정되지 않는다. 그래서 강도 등을 묶어놓고 때리면 정당방위가 인정되지 않는 것이다.
2.1.2. 침해의 부당성[편집]
상대방에 의한 법익 침해는 위법하거나 부당해야 하고, 합당한 법익 침해에 대해서는 정당방위가 성립되지 않는다. 현행 강도범을 경찰이 몽둥이로 때려 진압하려는 것을 강도가 '경찰이 나에게 신체적 침해를 가하는구나!!' 하는 이유로 저항하는 것이 정당하다고 할 수 없다.
부당의 범위는 형법상 위법보다 넓다. 즉 법익 침해 행위가 범죄의 구성요건을 실현하는 행위일 필요는 없으며, 일반인의 통념에 부당하면 부당하다.
부당의 범위는 형법상 위법보다 넓다. 즉 법익 침해 행위가 범죄의 구성요건을 실현하는 행위일 필요는 없으며, 일반인의 통념에 부당하면 부당하다.
- 가령 타인의 재물을 실수로 부수는 소위 '과실손괴'는 범죄로 규정되어 있지 않으나, 민사상 불법행위책임이 문제되는 등 정당하지 않은 법익침해행위이므로 정당방위의 원인으로 삼을 수 있다.
- 비록 공권력을 행사하는 경찰관이라 할지라도, 적법한 공무 집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 발생된 행위는 정당방위로 인정될 수 있다. 구성요건상 폭행으로 공무원에게 상해를 입혔으므로 공무집행방해에 해당하지만, 불법한 체포에 대한 정당방위로 위법성이 조각(阻却)된다는 판례.[2]
2.1.3. 자기 혹은 타인의 법익 보호[편집]
정당방위는 합법적인 상대방의 행위에 대해서 적용되지 않는다. 예를 들어서 정당방위를 하는 상대방에게 정당방위를 할 수 없다. 또한 정당방위는 개인 자신뿐만 아니라 타인의 이익을 위해서도 행사할 수 있으나 개인의 법익에 한정된다.[3] 신체, 생명에 대한 법익과 재산적 법익 모두 개인적 법익으로 정당방위로 보호할 수 있다. 그러나 국가적/사회적 법익을 위한 정당방위는 정치적 악용사례가 있기에 인정되지 않는다. 법인에 대한 정당방위 역시 불가능하다. 다만 특정 공무원 개인, 개인으로 이루어진 법인의 기관, 가령 대표이사 등의 경우는 가능하다 볼 것이다.
2.1.4. 침해의 인격성[편집]
침해의 인격성이란 정당방위의 원인인 자기나 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 '침해'가 인간의 행위일 것을 요한다는 의미이다. 즉 '침해'는 인간에 의한 침해 '행위'를 뜻하는 점에서 인간에 의한 것에 한정되지 않는 '위난'과 개념적으로 구별되며, 애초에 자연재해 같은 인간과 직접관계 없는 현상은 '부당하다'는 판단이 불가능하다는 점에서도 그렇다.[4] 다만 침해의 인격성을 논하기 위해 바로 눈 앞에 어떤 침해행위자가 있어야 하는 것은 아니고, 정당방위가 반드시 침해자의 신체에 대해 이루어져야 하는 것도 아니다.
가령 유기견이 이빨을 드러내며 덮쳐온 것은그 유기견이 조련사의 사주를 받은 게 아닌 한 부당한 침해가 아니라 위난이고, 그래서 정당방위가 아닌 긴급피난이 문제되지만, 타인의 애완견이 이빨을 드러내며 덮쳐온 것은 견주의 부주의로 초래된 부당한 침해에 해당하므로 정당방위가 가능하다고 본다. 단, 과실에 의한 침해 행위는 방어적 긴급피난으로 논하여 요건을 완화할 수 있으므로, 정당방위는 고의에 의한 침해 행위일 때만 논하자는 반론은 있다.
가령 유기견이 이빨을 드러내며 덮쳐온 것은
2.1.5. 상당성[편집]
상당한 이유란 방위 행위자가 선택한 방위 행위가 요구되는 상황이라 판단되는 것에 족하다. 특히 균형성을 상당한 이유와 혼동하기 쉬울 것이다. 즉 상당성이란, 방위 행위가 정말로 필요했는가를 따지는 것이지, 방위 행위의 양태가 적법하고 적당하였는가를 묻는 것이 아니다. 상당한 이유만 존재한다면, 방위 행위가 아니었다면 법익을 보호할 수 없는 불가피한 방위였는지도 묻지 않는다.
2.1.6. 기타[편집]
정당방위는 방위에 의하여 보호되는 자신의 법익과, 나의 방위 행위로 인하여 훼손되는 상대방의 법익의 균형이 유지될 필요가 없다. 간단하게 말하자면, 정당방위는 '쌤쌤'이어야 되는 것은 아니다. 즉, 균형성의 원칙을 적용하지 않는다.
또한 정당방위가 법익 구제를 위한 마지막 수단이어야 할 필요도 없다. 즉, 보충성의 원칙 또한 적용되지 않는다.
또한 정당방위가 법익 구제를 위한 마지막 수단이어야 할 필요도 없다. 즉, 보충성의 원칙 또한 적용되지 않는다.
2.2. 과잉방위[편집]
2.3. 오상방위(誤想防衛)[편집]
2.4. 우연방위(偶然防衛)[편집]
3. 국민의 인식과의 괴리문제[편집]
《각국의 정당방위 판단기준과 국민의 법의식》(사법정책연구원, 2019)에 의하면, 실무적으로나 국민 의식상으로나, 동양의 경우 서양에 비해 정당방위를 상대적으로 좁은 범위에서만 인정하는 경향이 있다고 한다.
대한민국 법제상 정당방위에 대한 요건이 굉장히 까다롭기 때문에, 정당방위가 적용되는 사례는 매우 한정되어 있다. 이 때문에 일반인과 사법당국의 정당방위에 대한 인식에 큰 괴리가 있다.
대한민국 법제상 정당방위에 대한 요건이 굉장히 까다롭기 때문에, 정당방위가 적용되는 사례는 매우 한정되어 있다. 이 때문에 일반인과 사법당국의 정당방위에 대한 인식에 큰 괴리가 있다.
3.1. 간단한 설명[편집]
통상의 정당방위에 대한 인식 유형은 다음 세 가지라고 보아도 큰 무리가 없다.
1. B가 A를 먼저 때린 경우, A는 B를 때려도 정당방위이다. 즉, 싸움이 났을 시 선빵 친 B가 다 뒤집어쓴다줘패도 무죄
2. B가 A의 집에 침입했으므로, A는 B를 반쯤 죽여 버려도 괜찮다.[12]
3. B는 C를 때리고 있었으므로 A가 이를 말리기 위해 B를 때리는 것은 정당하다.
3.2. 법원의 입장[편집]
1.의 상황을 풀이하자면, 상대의 먼저 이루어진 폭행에 대한 반격인데, 대법원은 이를 싸움 혹은 격투, 또는 쟁투라는 매우 일상적인 단어로 표현하며, 이를 정당방위로 보지 않는다.[13] 수사 용어로는 쌍방폭행, 상호폭행이라고 한다. 싸움의 경우 대법원은 선빵여부를 불문하고 "소극적 방어행위"를 넘어선 "적극적 공격행위"로 보고 정당방위가 아니라는 일관된 입장을 취한다.
다만 그렇다고 누가 먼저 폭력 쓰면 가만히만 있으란 이야기는 아니고, 위법한 공격 역시 부당한 침해이기 때문에 그것을 벗어나기 위한 소극적 방어 행위라면 허용된다. 즉 다굴 당하는 와중에 그 상황을 벗어나려고 상대방을 공격하거나 하는 건 허용된다는 소리. 판례로는 야간에 군중으로부터 무차별 구타를 당하자 이걸 방어하려 손톱깎이 칼을 휘둘러 상해를 입힌 사안(대법 1970. 9. 17. 70도 1473)이나 두 사람으로부터 폭행을 당하자 방어하기 위해서 다리를 깨무는 등의 행동으로 2주 상해를 입힌 사례(1999. 10. 12. 99도3377 묵집 할머니 사례)가 있다. 상대방이 다수이거나 흉기를 사용할 경우 정당방위가 인정될 가능성이 커진다.
2.의 경우, 경우의 수가 나뉜다. 가장 중요한 것은 강도 내지 절도범의 범죄를 막기에 적당한 정도인지 여부이다. 잘걸렸다 이러고 패면 안된다는 얘기. 이에 대해 법원도 사안별로 다르게 판단한다.
다만 그렇다고 누가 먼저 폭력 쓰면 가만히만 있으란 이야기는 아니고, 위법한 공격 역시 부당한 침해이기 때문에 그것을 벗어나기 위한 소극적 방어 행위라면 허용된다. 즉 다굴 당하는 와중에 그 상황을 벗어나려고 상대방을 공격하거나 하는 건 허용된다는 소리. 판례로는 야간에 군중으로부터 무차별 구타를 당하자 이걸 방어하려 손톱깎이 칼을 휘둘러 상해를 입힌 사안(대법 1970. 9. 17. 70도 1473)이나 두 사람으로부터 폭행을 당하자 방어하기 위해서 다리를 깨무는 등의 행동으로 2주 상해를 입힌 사례(1999. 10. 12. 99도3377 묵집 할머니 사례)가 있다. 상대방이 다수이거나 흉기를 사용할 경우 정당방위가 인정될 가능성이 커진다.
2.의 경우, 경우의 수가 나뉜다. 가장 중요한 것은 강도 내지 절도범의 범죄를 막기에 적당한 정도인지 여부이다. 잘걸렸다 이러고 패면 안된다는 얘기. 이에 대해 법원도 사안별로 다르게 판단한다.
절도미수범에 대하여 전치 3개월의 중상해를 입힌 집주인에 대해서는 정당방위를 인정하지 않았다.[14][15]
이와 비교하면 제압의 과정에서는 일정 수준의 폭행이 허용되고 결과적으로 범인이 다쳐도 정당방위로 판단된다. 구체적으로는 주거침입, 협박, 폭행 등으로 위협을 가하는 사람을 일방적으로 제압할 경우 전치 2주 내지 3주, 흉기 등의 상황에 따라 4주까지도 허용되는 듯 보인다. 물론 당시의 상황, 피해자와 가해자 간의 나이, 체격, 성별 등을 종합적으로 고려하기에 단언하기는 어렵다. 전치 2주에서 3주는 쉽게 말해 뼈를 부러뜨리거나 인대 파열 등 중상해가 아닌 타박상 정도에서 나오는 수준의 피해인 반면 4주는 좀 더 심한 상처를 의미한다.
3.의 경우도 의외겠지만 정당방위에 해당할 "수 있다". 정당방위는 "타인의 법익에 대한 침해"에 대해서도 성립할 수 있기 때문이다. 다만 당연히 잘걸렸다고 신명나게 두들겨패는 것은 안되고, 괴롭힘 등을 중지하기 위해 필요한 정도로만 이뤄져야한다. 예컨대 B를 제압하기 위해 약간의 상처(찰과상 정도)를 입혔더라도 이는 정당방위에 해당한다. 이는 적법한 현행범체포에 해당하기도 한다.
이처럼 판례는 상대방의 범죄행위를 방지하기 위해 필요한 행위인지를 매우 중요하고 세세하게 따진다. 여기에는 해당 범죄의 상황 뿐 아니라 개개인의 신체조건, 사회적 인식까지도 고려하기에 일률적으로 정당방위가 된다 안된다를 단언하기는 어렵다.
가령 판례는 강제로 키스를 하려는 괴한의 혀를 깨물어 절단해버린 중상해[16]를 정당방위로 인정하여 무죄라고 판시한다. 반면 이와 유사한 여성에게 강제로 키스당한 남성이 여자의 혀를 깨물어 2cm 절단한 사례에서는 중상해로 의율하였다(2014노1069). 이는 시대상의 변화 및 신체조건의 차이를 고려한 것으로, 89년도에 일어난 사건은 정절을 지키기 위해서이라는 사유가 인정받은 것인 반면, 정조 관념이 희박해진 2014년의 기준을 동일선상에서 적용하지 않은 것이다. 또한 이 2014년도 사건은 '여성을 밀치거나 주변 지인들에게 도움을 요청하여 상황을 벗어날 수 있는 상황이었음에도 불구하고' 굳이 여성에게 필요 이상의 상해를 입힌 것인 반면, 89년도의 사건은 피해 여성이 두 명의 남성에게 외진 골목에서 제압당해 강간당할 위험에 처해 있었고, 상황을 모면할 수단이 전혀 없었기에 정당방위로 인정받은 것이다.
이와 비교하면 제압의 과정에서는 일정 수준의 폭행이 허용되고 결과적으로 범인이 다쳐도 정당방위로 판단된다. 구체적으로는 주거침입, 협박, 폭행 등으로 위협을 가하는 사람을 일방적으로 제압할 경우 전치 2주 내지 3주, 흉기 등의 상황에 따라 4주까지도 허용되는 듯 보인다. 물론 당시의 상황, 피해자와 가해자 간의 나이, 체격, 성별 등을 종합적으로 고려하기에 단언하기는 어렵다. 전치 2주에서 3주는 쉽게 말해 뼈를 부러뜨리거나 인대 파열 등 중상해가 아닌 타박상 정도에서 나오는 수준의 피해인 반면 4주는 좀 더 심한 상처를 의미한다.
3.의 경우도 의외겠지만 정당방위에 해당할 "수 있다". 정당방위는 "타인의 법익에 대한 침해"에 대해서도 성립할 수 있기 때문이다. 다만 당연히 잘걸렸다고 신명나게 두들겨패는 것은 안되고, 괴롭힘 등을 중지하기 위해 필요한 정도로만 이뤄져야한다. 예컨대 B를 제압하기 위해 약간의 상처(찰과상 정도)를 입혔더라도 이는 정당방위에 해당한다. 이는 적법한 현행범체포에 해당하기도 한다.
이처럼 판례는 상대방의 범죄행위를 방지하기 위해 필요한 행위인지를 매우 중요하고 세세하게 따진다. 여기에는 해당 범죄의 상황 뿐 아니라 개개인의 신체조건, 사회적 인식까지도 고려하기에 일률적으로 정당방위가 된다 안된다를 단언하기는 어렵다.
가령 판례는 강제로 키스를 하려는 괴한의 혀를 깨물어 절단해버린 중상해[16]를 정당방위로 인정하여 무죄라고 판시한다. 반면 이와 유사한 여성에게 강제로 키스당한 남성이 여자의 혀를 깨물어 2cm 절단한 사례에서는 중상해로 의율하였다(2014노1069). 이는 시대상의 변화 및 신체조건의 차이를 고려한 것으로, 89년도에 일어난 사건은 정절을 지키기 위해서이라는 사유가 인정받은 것인 반면, 정조 관념이 희박해진 2014년의 기준을 동일선상에서 적용하지 않은 것이다. 또한 이 2014년도 사건은 '여성을 밀치거나 주변 지인들에게 도움을 요청하여 상황을 벗어날 수 있는 상황이었음에도 불구하고' 굳이 여성에게 필요 이상의 상해를 입힌 것인 반면, 89년도의 사건은 피해 여성이 두 명의 남성에게 외진 골목에서 제압당해 강간당할 위험에 처해 있었고, 상황을 모면할 수단이 전혀 없었기에 정당방위로 인정받은 것이다.
3.3. 법원의 판례[편집]
국민 정서에 비해 정당방위 인정 범위가 좁다는 평가를 받는다. 이하의 판례들에 대해 이상에 서술한 정당방위의 요건들이 실제로 적용되는지에 따라 비판적으로 살펴보면 좋을 것이다.
