피해자의 승낙 > 자료실

위법성조각사유의 한 종류로, 피해자가 가해자에 대하여 자기의 법익을 침해하는 것을 허락하는 것을 말한다. 피해자의 승낙 철회는 언제든지 가능하며 그 방법에는 제한이 없다.(2010도9962 대법원 판결)

승낙의 근거에 대해서는 여러 견해가 있으나 법률정책상 인정된다는 견해가 유력하다.

법익주체인 피해자가 승낙의 주체가 되는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 처분권이 인정된 자(법정대리인 등)도 승낙자가 될 수 있다.

승낙할 수 있는 법익은 승낙주체가 처분가능한 개인적 법익에 한한다. 승낙이 있어도 법률에 특별한 규정이 있다면 처벌하는 데[1] 이때 보호받는 법익[2]은 처분 불가능한 개인적 법익에 속한다. 다만 승낙이 있었기에 승낙이 없을 때 적용되는 죄[3]보단 형량이 감경된다.

또한 판례상 사회상규에 반하는 행위(ex. 병역기피 혹은 보험사기를 위해 상해를 가할경우)인 경우에도 피해자의 승낙으로 인해 위법성이 조각되지 않는다.

피해자의 승낙이 있었지만 행위자가 인식하지 못한 경우에는 불능미수가 되며, 피해자의 승낙이 없었는데 있었다고 착오한 경우에는 바로 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오 문제로 이어진다.

행위자가 피해자의 승낙이 있었다는 사실을 인식하고 법익침해행위를 해야 한다.

예시를 들자면, 두 사람이 종합격투기 경기를 가지다가 경기 도중 규칙에 위반되지 않는 관절기를 사용했으나 상대방이 제대로 대응하지 못 해 뼈를 부러뜨리는 부상을 입혀 버렸다면, 원래는 이는 상해에 해당하지만 격투기 경기에 자발적으로 참가했다는 사실 자체가 상대방이 자신을 공격하거나 그로 인해 자신이 상해를 입을 수 있다는 사실에 대한 승낙이라고 볼 수 있기 때문에 위법성이 조각되는 것이다. 물론 의도적으로 규칙을 어기거나, 심판의 통제를 무시하고 상대방을 공격한다면 이는 승낙의 범위를 벗어났다고 볼 수 있기에 위법성이 조각되지 않는 것으로 간주할 수 있다.

만약 객관적으로 존재하는 사유를 알지 못하고 행위하였다면 불능미수가 성립한다(다수설). 판례는 기수범설을 취한다. 이는 우연방위에 대한 다수설과 판례의 태도와도 일치한다. 한편 피해자가 승낙을 하지 않았음에도 행위자가 승낙이 있었다고 오신한 경우에는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 문제가 된다.

추정적 승낙이란 피해자의 승낙은 없었지만 모든 사정을 객관적으로 판단하면 승낙이 확실히 기대될 수 있는 경우를 말한다. 추정적 승낙은 피해자의 승낙과 긴급피난의 중간에 위치하면서도 다른 구조를 가진 독자적인 위법성조각사유라는 견해가 있다.