영장실질심사 > 자료실

검사가 판사에게 구속영장을 청구했을 때, 판사가 피의자를 직접 심문해 구속 여부를 결정하는 절차이다. 구속 전 피의자심문이라고도 한다. 1997년부터 시행되고 있다.

왜 굳이 영장'실질'심사라고 지칭하느냐면, 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것)에서는 피의자를 심문하지 않고서, 즉, 피의자가 판사 앞에서 변명할 기회를 주지 않은 채 판사가 수사기록만 보고서 영장 발부여부를 결정하였기 때문이다.[1]

그런데 검사들은 대부분, 표현 자체가 부정확하다는 등의 이유로 '구속전 피의자심문'이라고만 지칭하며 '영장실질심사'라고는 지칭하지 않는다.
법령에서는 "영장실질심사"라는 표현을 사용하는 예가 없으나, 대법원 재판예규에서는 "영장실질심사"라는 표현을 사용하고 있다.

지방법원 또는 지원의 장은 구속영장청구에 대한 심사를 위한 전담법관을 지정할 수 있다(형사소송규칙 제96조의5).
대법원예규(인신구속사무의 처리에 관한 예규(재형 2003-4) 제6조 제1항)에 의하면, 지방법원 또는 지원(이하 "법원"이라 한다)의 장은 경력이 풍부한 판사 중에서 구속영장 청구사건을 전담하는 영장전담판사를 1인 이상 지정하여야 하나, 구속영장 청구사건의 수, 판사의 수 및 사무분담상의 곤란 등으로 인하여 영장전담판사를 지정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
실제로, 규모가 작은 법원의 경우에는 영장전담판사가 따로 없고 그 법원 판사들이 매일 돌아가면서 심문을 맡는다.

참고기사 : ##(이상, 제도의 도입경과 및 도입이후의 구속사건 실태), [취재수첩] ‘영장심사’로 부르자

심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제8항 전문).
무턱대고 선정하는 것은 아니고, 선정할 변호사에게 심문에 참여할 수 있는지 여부를 확인하고 나서 출석 가능한 사람을 선정한다. 지역에 따라서는 관내 변호사들 순번을 미리 정하여 두었다가 이에 따라 선정하기도 한다.

법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있으나(같은 조 제9항), 그런 경우는 거의 없다.

이 경우 변호인(즉, 국선변호인)의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다(같은 조 제8항 후문). 그러나 실제로는 형평성 문제 때문에(영장 발부 여부는 국선변호인 입장에서는 약간 복불복인데, 형사소송법대로라면 누구는 영장심문만 해도 되므로 조쿠나가 되는 반면 누구는 제1심 변호까지 해줘야 한다는 것이 된다), 구속영장을 발부하더라도 제1심에서 일단 국선변호인 선정을 취소하고 나서 다시 국선변호인을 선정하는 것이 실무...[2]였으나, 2017년 들어 소위 '논스톱 국선변호' 제도가 시행됨에 따라 사정이 다시 달라졌다.

심문을 해야 하는 기한은 피의자의 성격에 따라 차이가 있다.

판사는 체포 피의자의 경우에는 즉시, 미체포 피의자의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시, 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제3항 전문).

변호인은 구속영장이 청구된 피의자에 대한 심문 시작 전에 피의자와 접견할 수 있다(형사소송규칙 제96조의20 제1항).

판사는 피의자가 심문기일에의 출석을 거부하거나 질병 그 밖의 사유로 출석이 현저하게 곤란하고, 피의자를 심문 법정에 인치할 수 없다고 인정되는 때에는 피의자의 출석 없이 심문절차를 진행할 수 있다(형사소송규칙 제96조의13 제1항). 이 경우에는 출석한 검사 및 변호인의 의견을 듣고, 수사기록 그 밖에 적당하다고 인정하는 방법으로 구속사유의 유무를 조사할 수 있다(같은 조 제3항).

다만, 검사는 피의자가 심문기일에의 출석을 거부하는 때에는 판사에게 그 취지 및 사유를 기재한 서면을 작성 제출하여야 한다(같은 조 제2항).

피의자의 심문은 법원청사내에서 하여야 한다(같은 규칙 제96조의15 본문).
피의자가 출석을 거부하거나 질병 기타 부득이한 사유로 법원에 출석할 수 없는 때에는 경찰서, 구치소 기타 적당한 장소에서 심문할 수 있으나(같은 항 단서), 그렇게까지 하는 예는 거의 없다.

피의자에 대한 심문절차는 공개하지 아니한다. 다만, 판사는 상당하다고 인정하는 경우에는 피의자의 친족, 피해자 등 이해관계인의 방청을 허가할 수 있다(같은 규칙 제96조의14).

판사는 피의자에게 구속영장청구서에 기재된 범죄사실의 요지를 고지하고, 피의자에게 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있으며, 이익 되는 사실을 진술할 수 있음을 알려주어야 한다(형사소송규칙 제96조의16 제1항).

판사는 구속 여부를 판단하기 위하여 필요한 사항에 관하여 신속하고 간결하게 심문하여야 한다. 증거인멸 또는 도망의 염려를 판단하기 위하여 필요한 때에는 피의자의 경력, 가족관계나 교우관계 등 개인적인 사항에 관하여 심문할 수 있다(같은 조 제2항).

판사는 구속 여부의 판단을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 심문장소에 출석한 피해자 그 밖의 제3자를 심문할 수 있다(같은 조 제5항). 구속영장이 청구된 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매나 가족, 동거인 또는 고용주는 판사의 허가를 얻어 사건에 관한 의견을 진술할 수 있다(같은 조 제6항). 피해자가 할 말이 있다고 영장 심문기일에 나타나는 경우가 실제로 가끔 있다.

검사와 변호인은 영장 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있는데(형사소송법 제201조의2 제3항), 판사의 심문이 끝난 후에 의견을 진술함이 원칙이다(형사소송규칙 제96조의16 제3항 본문). 다만, 필요한 경우에는 심문 도중에도 판사의 허가를 얻어 의견을 진술할 수 있으며(같은 항 단서), 피의자는 판사의 심문 도중에도 변호인에게 조력을 구할 수 있다(같은 조 제4항). 실제로는, 중대사건 외에는 검사는 출석하지 않는 것이 일반적이고, 변호인이 심문 '도중에' 의견을 진술하거나 피의자가 심문 도중에 변호인에게 조력을 구하는 경우도 드물다.

판사는 심문을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 호송경찰관 기타의 자를 퇴실하게 하고 심문을 진행할 수 있고(같은 조 제7항), 속기ㆍ녹음 및 영상녹화를 명하거나, 피의자가 장애인 등인 경우 신뢰관계인의 동석을 허가할 수도 있으나(형사소송법 제201조의2 제10항 후문, 제56조의2, 제276조의2), 그렇게까지 하는 예는 보기 어렵다.

위와 같이 피의자를 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제6항). 구속 전 피의자심문조서는 형사소송법 제315조에서 말하는 '기타 특히 신빙할 만한 정황에 의해 작성된 서류'로서 증거능력을 가진다.

판사는 신속히 구속영장 발부 여부를 결정해야 한며, '상당하다고 인정[4]되면, 영장을 발부한다. 만약 영장 발부를 기각했다고 해도 그에 대한 검사의 불복은 허용되지 않는다는 것이 대법원 판례의 견해이다.[5] 그러니까 영장이 기각될 경우 항고, 재항고가 불가능하다. 새로운 증거를 찾아오는 등 판사를 설득할 수 있는 다른 자료를 찾아온 뒤, 다시 청구해야 한다.

검찰에서는 이 점에 관해 매우 불만이 많아서, 아예 기각결정에 대해 불복할 수 있는 영장 항고 제도의 도입을 계속해서 추진해 오고 있다.

참고로 기각을 원칙으로 하지만, 영장심사 자체를 매우 신중하게 하기에 기각율은 19%밖에 되지 않는다.#

경찰관은 피의자를 구속하면 10일 안에 피의자를 검사에 넘겨야 한다. 또한, 검사가 피의자를 구속했거나 경찰관으로부터 피의자를 인계받았을 때에는 10일 안에 기소해야 한다.[6] 구속 중에 기소를 하지 않으면 피의자를 석방해야 하기 때문이다.

하지만 판사가 검찰로부터 구속영장 청구서 등을 받은 날부터 구속영장을 발부해서 검찰청에 돌려준 날까지의 기간은, 경찰관이나 검사가 피의자를 구속시킬 수 있는 기간 '10일'에 포함되지 않는다.