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헌법(憲法 / Constitution)은 국가라는 정치적 공동체의 존재형태와 기본적 가치질서에 관한 국민적 합의를 규정하고 있는 기본 법칙. 통상 자유권, 평등권 및 국민의 4대 의무 등 국민의 기본권과 의무에 관한 규정과 국가권력의 조직 및 작용에 관한 규정으로 구성된다.

국가의 기본적 가치질서에 관한 국민적 합의를 정하고 있다는 것은 헌법이 모든 국가질서의 바탕이 되고 한 국가사회의 최고의 가치체계라는 뜻이므로 입법, 행정, 사법 등 모든 국가 권력은 헌법에 어긋나지 않게 행사되어야 한다. 또한 국가사회의 최고가치체계이므로 법률을 만들고 해석하는 기준이 되기도 한다. 그 때문에, 헌법은 그 나라의 최상위법으로 취급되는 것이 보통이며, 대부분의 나라가 쉽게 바꾸지 못하도록 헌법의 개정절차를 까다롭게 정한다.[1] 그렇기에 헌법기관의 지위는 국가가 망할 때까지 보장되는 게 보통이다.

대한민국에서는 이러한 법 규정을 "헌법"이라고 하지만, 이러한 기능을 하는 법의 명칭이 전부 "헌법"[2]으로 통일되어 있는 것은 아니다. 헌장[3], 기본법[4] 등의 명칭으로 불리는 사례도 있고 심지어 헌법이라는 한자표현 자체가 일본식이기 때문에 기본법으로 바꿔야 한다는 주장까지 존재한다.

헌법적 애국주의에서는 헌법을 사랑하는 것이 '애국'과 같은 의미로 사용될 정도로 중요한 개념이며 이러한 헌법적 애국주의는 특히 2차대전 이후 독일에서 편협한 내셔널리즘에 대한 반성으로 널리 보급되었다.

연방제 국가는 주로 호칭되는 개별 '국가'의 연합체로 간주되기 때문에 각 주에도 헌법이 있다.

형식적 헌법은 헌법전만을 뜻한다. 반면 실질적 헌법은 헌법적 사항(국가권력기관의 구성 등)을 다루는 모든 관습, 법률, 명령 등을 포함한다. 즉, 실질적 의미의 헌법 개념으로 본다면 정부조직법, 법원조직법 등도 헌법이라 볼 수 있다.

경성 헌법은 헌법의 개정에 있어 의회에서의 통과만이 아니라 특별히 국민투표 등을 요구하는 헌법이고, 연성 헌법은 그 개정 과정이 일반법과 동일한 헌법이다. 경성, 연성의 문제는 성문헌법을 전제로 한 개념이라 불문헌법에는 해당되지 않으나 불문헌법은 연성헌법이라는 것이 학계의 일반적인 의견이다.

성문헌법은 헌법이 명문으로 존재하는 헌법이다. 대표적인 예가 독일, 미국. 한국도 성문헌법 국가이다.

불문헌법은 헌법이 없이 일반법 등에 헌법 사항이 규정되어 있는 것으로 영국이 대표적이다. 불문헌법에는 관습헌법도 포함된다. 관습헌법과 헌법적 관습을 구별하기도 하나 헌법재판소는 관습헌법과 헌법적 관습을 구별하지 않는 것으로 해석하고 있다. 헌법재판소는 수도를 헌법에 규정한 나라들의 예를 들어 수도를 헌법 사항으로 보고 '서울이 수도'라는 점이 관습헌법에 해당한다고 본다.

흠정헌법은 군주가 제정한 헌법으로 진정한 의미의 근대적 헌법은 아니다. 흠정 헌법 대강, 대일본제국 헌법이 대표적이며, 대한국 국제를 헌법으로 본다면 그 역시 흠정헌법의 성격을 갖는다.

민정헌법은 국민이 제정한 헌법으로, 근대 헌법의 필수 요건. 대한민국을 비롯한 대다수의 현대 국가가 이쪽. 이 중간 단계로 군주와 국민이 협약을 맺어 제정한 협약헌법이 있다.

국약헌법은 국가가 연합을 하여 헌법을 제정한 것이다. EU가 꾸준히 실험 중.

뢰벤슈타인의 분류로 헌법규범과 헌법현실이 일치하는가의 여부를 기준으로 한다.

규범적 헌법은 헌법이 실제로 규범력을 가지고 사회와 헌법이 괴리되지 않은 헌법으로, 가장 이상적인 헌법이다.

명목적 헌법은 사회와 헌법 간의 괴리가 있어 규범력이 거의 없는 헌법을 말한다.[5]

장식적 헌법은 말그대로 민주국가라는 구색을 맞추기 위해 있는, 규범력이 전혀 없는 헌법을 말한다. 보통 독재국가의 헌법이 이에 해당한다.

헌법은 다른 법들과는 달리 헌법만의 고유한 기능을 갖는데, 몇 가지를 들자면 대략 다음과 같다.

헌법의 특성이라 한다면 역시 다른 법들과 마찬가지로 규범성을 들 수 있다. 그러나 헌법의 규범성은 민법, 형법, 상법 등과는 확연히 다른 성질의 것이다. 이를 정리하자면 대략 다음과 같다.

여기서는 가장 널리 알려지고 많이 소개되는 세 가지의 관점을 소개하기로 하겠다.[6] 현대 헌법학계에서는 어느 한쪽에 크게 치우치기보다는 세 가지 관점을 균형 있게 아우르며 상호 비평하는 추세로 보인다.

제일 먼저 살펴볼 헌법관은 공법학자 켈젠(H. Kelsen)과 옐리네크(G.Jellinek) 등을 위시한 학파로, 헌법의 규범성과 경직성을 기본 바탕으로 하여 헌법의 법리해석에 초점을 맞추고 있다. 흔히 법실증주의라고 부르기도 한다. 성문헌법, 경성헌법을 해석하는 데에 특히 유리하며, 간단히 설명하면 헌법의 과정보다 헌법의 결과에 관심을 갖고 있다. 이처럼 애초에 "헌법이 어떻게 규정되어 있는가" 에 집중하기 때문에 그 반대급부로 "헌법이 어떻게 제정되고, 규정되며, 어떻게 변동하는가" 와 같은 질문들에는 대답하기가 사실상 불가능한 관점이다. 그래서 이런 입장이야말로 실정법 만능주의가 아니냐는 지적을 많이 받고 있는 중. ( 법실증주의 학파, 규범성 강조 )

다음의 헌법관은 슈미트(K.Schmitt)의 관점인데, 여기서는 정치적 결단과 의지라는 개념을 강조한다. 따라서 흔히 결단주의라고도 불리는 입장이다. 정말 거칠게 압축해서 말하자면 이 관점 역시 헌법의 과정보다는 헌법의 결과를 더 중요시하는 편이나, 법실증주의와는 달리 헌법의 해석보다는 형성이나 개정 같은 동태적 측면을 더 잘 설명할 수 있다. 또한 이들은 그 어떤 헌법개정이라 할지라도 가장 기초적이고 근본적인 결단에 대해서는 침해할 수 없다고 생각하고 있다. 다만 헌법의 동태성을 파악하는 관점 중 굉장히 미시적인 측면에만 머물러 있으며, 특히 독재자에 의해 "우리 국민의 정치적 결단에 의해 종신 재임을 하겠습니다" 하는 식으로 나쁘게 이용당하는 사례가 발생할 수 있다.[7] ( 결단주의, 정치성 강조 )

마지막으로 소개할 헌법관은 스멘트(R.Smend)의 것. 이쪽에서는 헌법을 "사회의 통합과정 속에서 나타나는 생활양식" 으로 이해하고, 이를 위해 사회의 동화와 통합으로써 헌법을 설명하고자 한다. 이 때문에 종종 통합과정론이라고도 불리는 관점이다. 이 입장은 본질적으로 굉장히 동태적이기 때문에 슈미트의 관점과도 유사점이 있으나, 그보다는 좀 더 거시적이며 결과보다 과정을 더 중시하는 관점이라고 할 수 있다. 더불어 옐리네크의 법실증주의와는 정태적이지 않다는 점에서 구별될 수 있다. 다만 이 입장은 법실증주의에 의해 헌법의 규범성을 지나치게 소홀히 다루었다는 비판을 받고 있는 상태다.

하지만 독일의 헌법관 논의에 대해 일반화하기 어렵다는 시각도 있다. 왜냐하면 1차 세계대전 이후 패전국가로서 독일의 혼란한 국내적인 정치 사회적 상황을 수습하는 과정에서 논의되었던 특수한 경우로 국한시킨 논의에 불과하다고 생각하는 사람들이 있기 때문이고 독일 바이마르 공화국 시기에 혼란기를 어떻게 수습할것인가?라는 당대 국가학이라는 큰 틀에서 지식인들이 바른 국가관 내지는 헌법관을 정립하는 과정에서 나온 헌법관이 헌법관의 전부라고 보기 어렵기 때문에 반드시 제한할 필요는 없으며 3가지 헌법관으로 일반화하기 어렵다고 보는 것이다.

따라서 일반화해서 보기보단 이러한 3가지 헌법관이 나오게 된 역사적 배경등을 잘 살펴서, 작금의 헌법을 어떻게 바라봐야 할 것인지, 한국만의 특수한 상황이 무엇인지 현시대를 살아가는 헌법적 과제를 해결하기 위해서 어떠한 입장을 견지해 나아가야 할지를 고민하는게 중요하다.

예를들어 헌법관이 가지는 가치와 의미는 3가지 헌법관에 따른 기본권을 어떻게 바라볼 것인지, 국가의 역할과 기능이 무엇이며, 국가가 국민에 대한 권력(내지는 권리-의무관계)과 국민이 국가에 대해 가지는 자유(권)의 의미는 무엇이며 이것이 국가에 대한 어떠한 상호작용으로 설정될 수 있는가에 대한 결론이 다르게 된다는 점에서 의미가 있을 수 있다.

독일 헌법학의 영향을 받은 국내 헌법학에 관한 저서들을 보면, 헌법(verfassung)이라는 용어 자체가 크게 기본법(Grundgesetz)과 좁은 의미의 헌법(verfassung)으로 구별하여 이해하고 있다. 독일에서는 국가학이라는 특별한 학문의 영역과 중첩되는 경우로서 헌법학을 단순히 법학의 한 테두리만으로 볼수 없는 특수한 상황 하에서 헌법학이 연구되고 있다. 그래서 사변적이고 철학적이며, 정치학의 성질을 가지면서 동시에 규범학의 성질로서 연구된다.[8]

헌법의 제정, 즉 제헌은 보통 에마뉘엘 조제프 시에예스(Emmanuel Joseph Sieyès)의 관점을 많이 따르는데, 그는 특히 "헌법을 제정하는 권력은 시원성(始原性)에 의해 정당화된다" 라는 주장을 하여 많은 논란을 불러일으켰다. 가장 대표적인 비판은 역시 이런 논법은 일종의 자증적 정당화에 불과하다는 것. 제헌활동의 정당화에 대해서는 그 대신 보편타당한 가치나 이데올로기에 의존해야 한다는 의견이 많다. 시에예스는 제헌절차에 있어 간접제헌을 주장하면서, 직접제헌을 주장한 장 자크 루소와 충돌하기도 하였다. 제헌활동에는 의외로 많은 제약이 따르기도 하는데, 대표적인 것 중 일부는 그 헌법이 사회통합적 목표에 부합하도록 해야 한다는 것, 보편적 이데올로기 및 전통적 법문화에 부합하도록 해야 한다는 것, 국제법이나 인권을 침해해서는 안 된다는 것 등이 거론되고 있다.

헌법의 개정은 "헌법이 정하는 바에 따라서 그 통일성을 유지하며 명시적으로 고치는 것" 이라 할 수 있다. 이것은 시대상에 따라서 외형적 변화 없이 암묵적으로 해석이 변화하는 헌법변천[9]과는 다른 개념이다. 개정 방법은 크게 개정식(revision)과 증보식(amendment)의 2가지로 나뉘는데, 대한민국 헌법은 전자를, 미국 헌법은 후자를 채택하고 있다. 그래서 한국은 개정할 조항을 갈아끼우는 반면, 미국은 개정할 조항을 그 말미에 계속해서 덧붙인다. 이 때문에 뒤의 조항이 앞의 조항을 무효화하는 것이 가능하며, 바로 위에 서술된 수정헌법에서 그 실례(제18조)를 확인해볼 수 있다.

헌법은 최종적으로 원칙적으로 과학 발전, 사회 진보를 위한 것이다.

헌법을 해석한다고 할 때에는 주로, 헌법현실에 비추어볼 때 그에 대응하는 헌법규범의 의미와 내용을 찾아서 헌법소송 등의 문제를 해결하기 위한 활동을 의미한다. 우선적으로는 헌법재판소와 여러 헌법학자들이 이 일을 맡지만, 최종적이고 궁극적인 해석주체는 역시 국민이라 할 수 있다.

헌법을 해석하는 방법 역시 크게 3가지인데, 첫째로 법조문을 중심으로 하여 해석하는 방법이 있다. 이는 사비니(F.C.Savigny)의 방법론을 가져온 것인데, 굉장히 고전적이고 교과서적이지만 자칫 헌법현실에서 유리될 위험이 있다. 둘째로 당면한 현실을 기준으로 하거나 개별적 사안을 기준으로 하는 방법이 있다. 굉장히 문제 중심적이고 가치 지향적인 해석방식이라는 특징이 있지만 이 역시 잘못하면 헌법의 규범적 측면이 무시되고 법조문과 괴리를 일으킬 위험이 있다. 마지막 세 번째는 다소간 절충적인 방법으로, 헌법에 내재된 이론과 가치관을 찾아서 그 규범을 중심으로 해석하는 방법이다. 그러나 이 세 가지 중에서 어느 쪽을 택하여야 할지는 결과적으로는 헌법소송 사안에 따라 케이스 바이 케이스가 될 거라는 것이 중론.

법률의 합헌적 해석이라는 것도 있는데, 어떤 법률이 헌법에 비추어볼 때 굉장히 위헌적이라고 판단된다 할지라도, 합헌적으로 해석될 여지가 여전히 남아 있다면 이를 쉽사리 위헌으로 간주해서는 안 된다는 해석지침이다. 이것은 헌법이 일종의 해석적 규칙으로 기능하고 각 법률의 조화를 유도한다는 점에서, 어떤 법률이 헌법에 저촉되는지를 판단하여 최종적으로 그것을 무효화하는 활동인 위헌심사와는 다른 개념이다.

헌법을 보호한다는 것은 헌정생활의 기초가 흔들리는 것을 방지하여 헌정질서를 수호하는 것을 의미한다. 일차적으로는 관련제도가 헌법이 흔들리는 것을 막지만, 궁극적으로는 국민이 현행 헌법을 수호하겠다는 의지가 있어야만이 헌법이 생존할 수 있다. 다른 법과 달리, 국민들의 성원과 지지에 의해서만 보호받는다는 것은 헌법만이 가지고 있는 특이한 성질 중 하나이다.

헌법에 위협이 되는 사례는 크게 두 가지가 있는데, 하나는 위험한 독재자에 의해 발생하는 하향식 헌법침해이며, 다른 하나는 국민들에 의해 발생하는 상향식 헌법침해이다. 전자에 대한 방어수단으로는 먼저 헌법소송, 삼권분립, 헌법의 경성화, 저항권 등이 존재하며, 후자에 대한 방어수단으로는 방어적 민주주의, 위헌정당해산제도 등이 거론된다.

헌법을 보호하기 위한 활동은 대통령 역시 시행할 수 있는데 이것이 바로 대한민국 한정으로 악명높은(…) 국가긴급권이다.[10] 다만 국가긴급권을 발동할 때에는 과잉금지의 원칙을 준수하고, 헌법질서의 정상화를 목적으로 하며, 국가비상사태를 장기화 및 영구화하거나 남발하여 오히려 헌법질서를 위협하면 그 정당성을 잃게 된다. 사실, 어떠한 상황에도 국가긴급권은 국민의 기본권을 마음대로 침해할 수 없으며 이것은 다시 최소침해의 원칙으로 정리되어 있다.